O que diz o recente julgamento do TST referente ao artigo 386 da CLT em relação as folgas dominicais para mulheres ?
Primeiro vamos descrever abaixo o artigo 386 da CLT
Art. 386 - CLT
"Artigo 386 - Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical."
Em novembro de 2022 o julgado de nº 1403904 do Supremo Tribunal Federal consolidou o direito das mulheres que trabalham no comércio e varejistas de ter a folga dominical a cada 15 dias. O julgado levou em consideração as condições especiais das mulheres que além de gerir a vida profissional tem de cuidar da vida doméstica e filhos o que acarreta sobrecarga para si, podendo trazer diversos malefícios.
Também em recentes decisões na turma Especializada em Dissídios Individuais, o Tribunal Superior do Trabalho determinou que as mulheres devem folgar aos domingos de quinze em quinze dias, como prevê a CLT, sendo o revezamento quinzenal.
A decisão é contrária a vários julgamentos, CCTs e ACTs que vinha adotando descanso aos domingos apenas a cada três semanas, conforme previsão da Lei nº 10.101/2000.
O Tribunal Superior do Trabalho possui diversas decisões condenando empresas do ramo varejista a pagar horas extras para as funcionárias pelos domingos trabalhados a mais. O entendimento da maioria dos ministros é no sentido de que existe a necessidade de garantia constitucional de tratamento diferenciado à mulher. O objetivo é garantir a plenitude do princípio da igualdade e o ingresso no mercado de trabalho, pois reconhecem que são as principais responsáveis pelos cuidados com os filhos e do ambiente privado familiar.
Em setembro de 2021, os ministros do STF consideraram que recai sobre a mulher o ônus da dupla jornada: a profissional e a familiar. E sendo evidente um peso maior sobre a administração da casa e a criação dos filhos, essas são as mesmas premissas que justificariam a aplicação da regra protetiva, expressamente prevista no artigo 386 da CLT, a qual permanece intacta após a Reforma Trabalhista e encontra respaldo no artigo 7º, inciso XX, da Constituição Federal (CF/88) que prevê "a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei".
A discussão, contudo, chegou ao Supremo Tribunal Federal oriunda de ação promovida pelo setor do comercio varejista. No julgamento do RE 1.403.904, cuja decisão foi prolatada no dia 11/10/2022, a Corte Suprema entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não ofende o princípio da isonomia (artigo 5º, I, da CF/88), tampouco a adoção de regras diferenciadas resultam em tratar a mulher como ser inferior em relação aos homens.
Em sua decisão a ministra Carmen Lúcia pontuou que há proteção diferenciada e concreta ao trabalho da mulher para resguardar a saúde da trabalhadora, considerando-se suas condições específicas impostas pela realidade social e familiar, a afastar a alegada ofensa ao princípio da isonomia. O STF, portanto, concluiu que o posicionamento da SDI-1 do TST, no sentido de que a aplicação da escala diferenciada de repouso semanal para mulheres, nos termos previstos no artigo 386 da CLT, é norma protetiva com total respaldo constitucional (artigo 7º, XV e XX), harmoniza-se com a sua jurisprudência.
Assim sendo, a folga dominical deve ser concedida quinzenalmente às trabalhadoras mulheres e, considerando se tratar de norma de saúde e de proteção do mercado de trabalho da mulher, conforme entendimento já explanado e segundo art. 611-B da CLT, não pode ser flexibilizada.